دانلود مقاله مفهوم و قلمرو ضمان معاوضی در کنوانسیون و حقوق ایران

مفهوم و قلمرو ضمان معاوضی در کنوانسیون و حقوق ایران

فهرست مطالب

بخش اول: کلیات ۴
فصل اول: مفهوم و شرایط ضمان معاوضی ۴
مبحث اول: مفهوم و شرایط اعمال قاعده در کنوانسیون ۴
گفتار اول : تعریف ضمان: ۴
گفتار دوم:شرایط اعمال قاعده: ۶
مبحث دوم:مفهوم مستندات و شرایط ضمان معاوضی در حقوق ایران ۱۲
گفتار دوم : مستندات قاعده در فقه: ۱۵
گفتار سوم : شرایط اعمال قاعده ضمان معاوضی: ۱۷
گفتار اول:تلف کل مبیع قبل از قبض: ۲۲
گفتار دوم:تلف جزء مبیع قبل از قبض: ۲۳
گفتار سوم:تلف نمائات و منافع مبیع قبل از قبض: ۲۶
گفتار چهارم:تلف ثمن قبل از قبض: ۲۸
گفتار پنجم:اتلاف مبیع قبل از قبض توسط بایع: ۲۹
گفتار ششم:اتلاف مبیع قبل از قبض توسط مشتری: ۳۱
فصل دوم:مقایسه نظریه ضمان معاوضی بامفاهیم مشابه ۳۴
مبحث اول:ضمان معاوضی ونظریه قوه قاهره ۳۴
مبحث دوم:ضمان معاوضی ونظریه حوادث پیش بینی نشده ۳۵
مبحث سوم:ضمان معاوضی ونظریه عقیم شدن قرارداد ۳۶
بخش دوم:قاعده انتقال ضمان معاوضی به طور کلی ۳۸
مبحث اول: بررسی نظریه ها در سیستمهای مختلف حقوقی ۳۸
مبحث دوم: نظر پذیرفته شده در  کنوانسیون ۴۳
مبحث سوم: نظریات در حقوق ایران و فقه ۴۷
فصل دوم: انتقال ضمان معاوضی در کنوانسیون ۱۹۸۰ وین ۴۹
بند۲- انتقال ضمان در فرض عدم قبض مبیع توسط خریدار در موعد مقرر ۵۱
گفتار دوم: تحویل کالادرمحلی غیرازمحل تجارت بایع ۵۳
گفتار سوم: لزوم تخصیص مبیع ۵۴
فصل سوم: انتقال ضمان معاوضی در حقوق ایران ۵۵
مبحث دوم: انتقال ضمان معاوضی در فقه ۵۸
بخش سوم: انتقال ضمان معاوضی در قراردادهای خاص ۵۸
گفتار اول: انتقال ضمان در قرارداد متضمن حمل کالا که بایع ملزم به تسلیم آن در محل معینی نمی باشد ۵۹
گفتار دوم:انتقال ضمان در قرارداد متضمن حمل که بایع ملزم به تسلیم مبیع در محل معینی باشد: ۶۴
گفتار سوم: تأثیر نگهداری اسناد کالاها در انتقال ضمان: ۶۶
گفتار چهارم: لزوم تخصیص مبیع و اثر آن در انتقال ضمان: ۶۸
مبحث دوم: انتقال ضمان در قرارداد متضمن حمل کالا در حقوق ایران ۷۱
گفتار دوم : تأثیر نگهداری اسناد کالا در انتقال ضمان: ۷۲
گفتار سوم: لزوم تخصیص مبیع برای انتقال ضمان ۷۴
فصل دوم: انتقال ضمان در کالای فروخته شده در حال حمل ۷۶
مبحث اول:انتقال ضمان در کالای فروخته شده طی حمل در کنوانسیون ۷۶
گفتار اول: انتقال ضمان از لحظه انعقاد عقد ۷۶
گفتار دوم: انتقال قهری ضمان به خریدار ۸۱
مبحث دوم:انتقال ضمان درکالای فروخته شده طی حمل در حقوق ایران ۸۵

–

بخش اول: کلیات
در این بخش ابتدا مفهوم و قلمرو ضمان معاوضی در کنوانسیون و حقوق ایران بررسی می شود و سپس به مقایسه تئوری ضمان با سایر مفاهیم می پردازیم.
فصل اول: مفهوم و شرایط ضمان معاوضی
در این فصل ضمان معاوضی تعریف می شود و با تعریف بعمل آمده مشخص می‌گردد که چه حوادثی در قلمرو تعریف ضمان قرار می گیرند و منجر به انفساخ عقد می‌شوند.
مبحث اول: مفهوم و شرایط اعمال قاعده در کنوانسیون
در ذیل به بررسی مفهوم ضمان در کنوانسیون و تعاریفی که شارحین در این رابطه ارائه داده اند می پردازیم.
گفتار اول : تعریف ضمان:
ماده ۶۶ کنوانسیون وین بجای تعریف ضمان به نتیجه انتقال ضمان از بایع به خریدار اشاره می‌نماید، از این روتعاریفی که شارحین کنوانسیون از ضمان ارائه داده‌اند به اختصار بیان می‌گردد:
گروهی از شارحین  معتقدند مفهوم ضمان در کنوانسیون در معنای مضیق و سنتی خود بکار رفته است و تنها بر زیانهای حادث شده از هرگونه صدمات به کالا که ناشی از تقصیر بایع (فعل یا ترک فعل بایع  – قسمت اخیر ماده ۶۶) نباشد، اختصاص دارد. با این توضیح که گاهی ضمان، ناشی از تقصیر طرف قرارداد است ، و گاه شامل خساراتی است که ناشی از تقصیر طرف قرارداد نمی‌باشد. این مفهوم وسیع ضمان در مقابل مفهوم مضیق آن یعنی انحصار ضمان معاوضی به تلف قهری و بدون تقصیر بایع می باشد.همچنین آمده است:  قواعد مربوط به ضمان مشخص می‌کنندکه کدام طرف ملزم به تحمل تلف یا خسارات سماوی وارد به کالاست.
این مسأله که خواه بایع یا خریدار می‌بایست ضمان تلف را تحمل کنند، یکی از مهمترین مشکلاتی است که نیاز به چاره اندیشی دارد،…. قواعدی که ضمان تلف را به خریدار یا فروشنده اختصاص می‌دهند، مشخص می‌کنند کدامیک از طرفین وظیفه اقامه دعوا و اثبات ادعا علیه بیمه‌گر را دارند.  و تلف مبیع در فاصله میان انعقاد عقد و اجرای آن بر عهده کدامیک از طرفین عقدمی باشد.
ضمان معاوضی در یک تعریف ساده عبارت از  یک حقیقت کاملاً شناخته شده در زندگی می‌باشد و اینکه کالاها در برخی مواقع بخاطر آتش‌سوزی، طوفان، سرقت و … تلف شده یا زیان می‌بینند، از نظر منطقی خسارات وارده توسط مالک آن متحمل می‌گردد اما در صورتیکه همین شخص مالک با انعقاد قراردادی کالا را به دیگری می‌فروشد، تعیین این مسأله که چه کسی (خریدار یا فروشنده) عهده‌دار مسئولیت ضمان ناشی از تلف یا زیان کالا می‌باشد، اهمیت می‌یابد. مفهوم ضمان در قراردادهای تجاری بین‌المللی به این سؤال که، چه کسی مسوؤلیت نهایی خسارت یا تلف وارده به کالاها را در جریان ترانزیت متحمل می‌شود پاسخ می‌دهد.  تعیین فرد مسئول در زمان تلف مبیع واجد اهمیت زیادی در معاملات بین‌المللی می‌باشد.  مفهوم حقوقی ریسک «Risk»بویژه درمبادلات ومعاملات بین المللی به معنای«مسئولیت»،«قبول مخاطره»،«خطرات»،«معامله یاحمل کالابه شرط مسئولیت صاحب کالا»می باشدودراین مفاهیم بیشتربه صورت ترکیب باسایرکلمات به کارمیرودکه درکنوانسیون وین،«Risk» به مفهوم ضمان (مسئولیت خسارت وخطرات احتمالی کالا)می باشد.

گفتار دوم:شرایط اعمال قاعده:
با استناد به مواد ۶۶ تا ۶۹، به ویژه ماده ۶۶ کنوانسیون، شرایط لازم برای اعمال تئوری ضمان معاوضی بدین شرح می‌باشند:
۱- تلف یا زیان وارده باید قبل از انتقال ضمان به مشتری واقع شود  (مفهوم قسمت اول ماده ۶۶).
۲- تلف و زیان وارده قهری و ناشی از آفات سماوی باشد (مفهوم قسمت اخیر ماده ۶۶).
۳- مبیع باید در هنگام تلف عین معین باشد(بند ۲ ماده ۶۷ و بند ۳ ماده ۶۹).
۴- خریدار در قبض مبیع قصور نکرده باشد وگرنه ضمان به ذمه او منتقل می‌شود (بند ۱ ماده ۶۹).در ذیل به شرح شروط مذکور در فوق می پردازیم:
۱-وقوع تلف و زیان وارده قبل از انتقال ضمان به مشتری: ماده ۶۶ به صراحت تلف یا زیان وارده به مبیع را پس از انتقال ضمان موجب برائت مشتری از تأدیه ثمن و انفساخ عقد نمی داند.به طور کلی در این ماده نسبت به مسأله تلف واتلاف مبیع در دو زمان قبل و بعد از انتقال ضمان معاوضی تعیین تکلیف شده است.منطوق ماده ۶۶ تلف و زیان وارده بر مبیع راپس از انتقال ضمان  بر عهده خریدار قرار می دهد و در فرض اتلاف مبیع توسط بایع که در قسمت اخیر ماده۶۶ بصورت استثناءبر اصل وارد شده خریدار از تأدیه ثمن معاف می شودو در زمان قبل از انتقال ضمان و با استفاده از مفهوم ماده۶۶ تلف مبیع موجب انفساخ عقد و برائت مشتری از تأدیه ثمن می شودودر صورت اتلاف مبیع توسط بایع،مشتری از پرداخت ثمن معاف می گردد و بایع الزامی به پرداخت مثل یا قیمت مبیع ندارد و این با انفساخ سازگار است.البته در قسمت اخیرماده۶۶به صراحت ازانفساخ عقدذکری به میان نیامده است.اماظاهراًتعبیر”تبرئه از پرداخت ثمن” مبین مفهوم انفساخ عقداست. قسمت اول ماده۶۶مطابق بامفهوم مخالف بند یک ماده ۳۶ کنوانسیون می باشد.در بند یک ماده ۳۶ «بایع…مسوؤل هر نوع عدم انطباقی است که در هنگام انتقال ضمان به مشتری وجود داردهرچندکه عدم انطباق پس ازآن زمان آشکارشود».مفهوم این ماده آن است که اگرعدم انطباق پس ازانتقال ضمان حاصل شود،بایع مسئول آن نخواهدبودومسئولیت اوتنهادرقبال عدم انطباقی است که تاقبل ازلحظه انتقال ضمان وجودداشته است.
۲-قهری یا سماوی بودن تلف و زیان وارده: این شرط در همه تعاریفی که از ضمان بعمل آمده، بیان گردیده است (بند الف در مفهوم ضمان) و طبق قسمت اخیر ماده ۶۶، تلف و زیان بصورتی که ناشی از تقصیر طرف قرارداد نباشد مدّ نظر قرار گرفته است که البته باتوضیحی که دربندقبل داده شددرکنوانسیون اتلاف مبیع قبل ازقبض توسط بایع موجب برائت مشتری ازتأدیه ثمن است که این امربه معنی انفساخ می باشد.
این شرط مطابق بند ۲ ماده ۳۶ کنوانسیون  می باشدکه کشف عدم انطباق در مبیع که «ناشی از نقض هر یک از تعهدات» بایع باشد، وی را در برابر خریدار در زمان انتقال ضمان و حتی بعد از انتقال ضمان مسؤول قرار می‌دهد و در این رابطه می‌توان به رأی دادگاه استیناف کشور فنلاند در ۲۹ ژانویه ۱۹۹۸ اشاره نمود که بایع رابه استناد بند ۲ ماده ۳۶ کنوانسیون نسبت به شکسته و پاره بودن ورقه‌های استیل (مبیع) که برای خریدار اماراتی فرستاده بود (و قبل از انتقال ضمان به خریدار این عیوب در مبیع وجود داشته است)، مسؤول تلقی نموده و خسارت وارده رابه دلیل تقصیر بایع در عدم ارسال مبیع منطبق با قرارداد بر عهده او گذاشت.
شارحین کنوانسیون  مفهوم تلف و زیان تصادفی را به صورت موسّع شامل مواردی همچون: تلف کالا به خاطر سرقت، بارگیری اضطراری و فوری، طوفان، سیل و سایر بلایای طبیعی، مخلوط شدن نفت حمل شده بوسیله کشتی با نفت از جنس نامرغوب، تبخیر مبیع بخاطر گرما و فساد بخاطر یخ‌زدگی و … می‌دانند.
در مقابل، مواردی وجود دارد که هر چند مانع از دریافت مبیع توسط مشتری می‌شوند، اما نمی‌توان آنها را در شمار حوادث ناگهانی واقع شده نسبت به کالا که تحت قواعد ضمان باشند، تلقی نمود. از جمله، حدوث جنگ میان دو کشور بطوری که اگر یکی از طرفین قرارداد بخواهد تعهدش را نسبت به طرف خارجی ایفا نماید، عملش به نوعی برقراری رابطه و کمک به دشمن تلقی می‌گردد، و مصادره کالا و ایجاد موانع در زمینه واردات و صادرات  که آنها به عنوان ریسک سیاسی  تلقی می‌شوند .  وقوع چنین حوادثی ناشی از عمل دولتها بوده که از قدرت قانونی خود برای ثبات امور اقتصادی و احیاناً امور سیاسی بهره جسته‌اند و از طرف دیگر اعمال چنین تصمیماتی تحت پوشش و حمایت بیمه قرار نمی‌گیرند و پیش‌بینی وقوع این حوادث، غیرمترقبه‌تر از امکان وقوع بلایای طبیعی می‌باشد و محدوده تلف به حوادث ناشی از بلایای طبیعی که وقوع آن تحت قدرت خداوند است  و همچنین مواردی مثل سرقت کالا که ناشی از عمل شخص ثالث غیر قابل شناسایی برای فرد زیاندیده است ، منحصر می‌باشد.  و تنها در خصوص توقیف کالاها در زمان جنگ، بصورتی که در زمان انعقاد قرارداد احتمال وقوع جنگ می رفته و یا حتی خود قرارداد در زمان جنگ منعقد شده است، گفته شده است از آنجا که احتمال پیش‌بینی وقوع چنین حوادثی وجود دارد و می‌توان مبیع را بیمه نمود، لذا توقیف کالا که مصادف با تلف فیزیکی تلقی می‌شود مشمول قاعده ضمان می‌باشد  و بیمه ریسک سیاسی  بعنوان یک عنصر مطلوب و ضروری در حمایت مالی از تجار و شرکتهای تجارتی برای مقابله با خطرات احتمالی محسوب می‌گردد.  در نتیجه تلف و زیان در کنوانسیون شامل بلایای طبیعی در مفهوم وسیع خود و اقدامات اشخاص ثالث مثل سرقت مبیع و یا عمل دولتها که از آن به ریسک سیاسی یاد می‌شود، خواهد بود و در غیر از این موارد اتلاف مبیع توسط بایع و خود مشتری از شمول قاعده خارج است و در فرض فعل و ترک فعل بایع (قسمت اخیر ماده ۶۶) که منجر به وقوع تلف و خسارت می‌گردد و یا عدم انطباق کالا (ماده ۳۶) و نقض اساسی قرارداد (ماده ۲۵) ، خریدار می‌تواند به طرق جبران خسارت مندرج در مواد ۴۵ تا ۵۲ کنوانسیون متوسل شود و نیز طبق ماده ۶۶ از پرداخت ثمن قراردادی معاف گردد و مجموع این مواد مکمل یکدیگر محسوب می‌شوند.
اتلاف ثالث چنانکه قبلاً اشاره شد، اگر در حد آفت سماوی و قوه قاهره است به نحوی که فرد سارق قابل تشخیص نباشد، تلف تصادفی محسوب شده و مشمول قاعده ضمان است اما اگر ثالث فرد مشخصی باشد (مثل خدمه بایع)، در کنوانسیون راه‌حلی ارائه نشده است. با بررسی تاریخچه ماده ۶۶ مشخص می شود که این ماده از ماده ۹۶ قانون متحد‌الشکل بیع بین‌المللی  (ULIS)  اقتباس شده است و در ماده ۹۶ به «تلف یا فساد ناشی از فعل فروشنده یا اشخاص دیگری که فروشنده مسئول اقدام آنهاست» اشاره کرده است، که در صورت تلف توسط شخص ثالث نیز مشتری از پرداخت ثمن معاف می‌شود و دلیل حذف عبارت مذکور در قسمت اخیر ماده ۶۶ این بوده که قاعده مزبور در تمام قانون متحد‌الشکل (کنوانسیون) جاری می باشد و ذکر صریح آن در قلمرو شمول و اعمال عمومی آن تردید ایجاد می‌نماید،  لذا با حذف عبارت در ماده ۶۶ و جریان قاعده در کنوانسیون (به خواست تدوین کنندگان)، می‌توان اتلاف شخص ثالث را مشمول قسمت اخیر ماده ۶۶ همانند اتلاف توسط بایع قرارداد و در این فرض نیزمشتری را از پرداخت ثمن بری نمود.
۳-معین بودن مبیع در هنگام تلف:در بند ۲ ماده ۶۷ لزوم معین شدن کالای موضوع قرارداد خواه از طریق علامت گذاری روی آنها،خواه بوسیله بارنامه و… ،شرط انتقال ضمان به مشتری می باشدوماده ۳۰ کنوانسیون در تعهد بایع به تسلیم میبع و ارائه مدارک مربوط به آن،لزوم تعیین و تخصیص مبیع از طریق تحویل مدارک مربوطه رااز وظایف اصلی بایع می داند وقاعده ضمان معاوضی در عقود معوض تملیکی و نسبت به عین معین جاری می‌باشد، ماده ۶۸ کنوانسیون به لزوم مشخص شدن مبیع اشاره ندارد و این امر ممکن است بوسیله واقعیتهای موجود در کنوانسیون مورد ایراد قرار بگیرد (ماده ۶۷ (۲) و ۶۹ (۳)) ، زیرا معین شدن برای اختصاص ضمان لازم است.
اما لازم به توضیح است که عدم لزوم تعیین کالا برای انتقال ضمان در کالاهای فروخته شده در طی حمل به این دلیل است که شخص ذینفع یعنی خریدار، پس از عقد قرارداد با بایع مالک بارنامه شناخته می‌شود و بارنامه کنترل کننده مبیع طی حمل است که به دارنده آن حق قانونی برای اقامه دعوا می دهد  و از مندرجات آن، مشخصات و تعداد بسته‌های کالا ، وزن و ابعاد آن می‌باشد،  لذا در این مورد نیز به نوعی مبیع معین شده است و منافاتی با مواد (۲) ۶۷ و (۳) ۶۹ ندارد و برای اعمال قاعده لازم است که مبیع در هنگام تلف معین شده باشد .
۴-عدم قصور خریدار در قبض مبیع :بر طبق بند یک ماده ۶۹ ، در صورت امتناع مشتری از قبض مبیع باامکان استیلای او بر مبیع، تلف و خسارت وارده بر کالا بر عهده بایع نبوده و ضمان به مشتری منتقل می‌شود که چیزی شبیه به قسمت اخیر ماده ۳۸۷ قانون مدنی ایران می‌باشد.

مبحث دوم:مفهوم مستندات و شرایط ضمان معاوضی در حقوق ایران
در این مبحث تعریفی که در قانون مدنی از ضمان معاوضی بعمل آمده و همچنین تعاریف مختلف حقوقدانان و مبانی فقهی قاعده تلف مورد بررسی قرار می گیرد.